在市场经济条件下，企业要生存、发展必须要有充裕的流动资金。这些资金从何处来呢？最基本的方式就是从金融机构获取借款。由于我国企业的诚信机制没有完全建立，金融机构为了降低借款风险，对于企业借款行为，一般都需要企业提供必要的担保。在实践中，企业提供的担保方式中较多的就是设定抵押，而且一般是企业将其所有的设备（动产）或者厂房（不动产）设立抵押来担保其借款。特定减免税设备（本文所称的“特定减免税设备”是指海关根据国家政治、经济政策的需要，按照《海关法》、《关税条例》和国务院有关政策的规定，对于符合享受减免税条件的企业在进口设备时，予以减征或免征关税的设备，它实际上是一种关税优惠措施。），由于其成色新、价值高，往往成为企业抵押借款的首选，因此特定减免税设备被擅自抵押向金融机构借款存在很大的风险。笔者根据我国《物权法》、《担保法》和《海关法》的相关规定，初步探讨特定减免税设备抵押权的设定。

      抵押权属于担保物权的一种（担保物权按照我国《担保法》的规定共有三种：抵押权、质权、留置权），它是对于债务人或第三人不转移占有而供担保的不动产及其他财产，优先清偿其债权的权利。抵押权依抵押行为而设立，抵押权的生效要件包括实质要件和形式要件。

（一）实质要件   实质要件包括抵押双方当事人意思一致和设定抵押的财产不违反强行法的规定。

1、抵押双方当事人意思表示一致是抵押合同成立的首要要件。抵押行为是当事人（主债权人和主债务人或第三人）以意思表示一致设定抵押权的双方民事法律行为，其具体表现形式为抵押合同，而且根据《担保法》的规定，抵押合同必须为书面合同。也就是说，当事人双方对于被担保的主债权的种类和金额；债务人履行债务的期限；抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权或使用权权属；抵押担保的范围等，当事人双方要意思的一致表示，必须达成书面合意。

2、抵押人设定抵押的财产不能违反法律规定。也就是说，设定抵押的标的物不能违反法律的规定。尽管《物权法》第一百八十条第一款规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押“其中第（五）项包括了“生产设备、原材料、半成品、成品”。但是《担保法》第三十七条第五项明确规定：“依法被查封、扣押、监管的财产”不得设定抵押。此处的“依法被监管的财产”是指海关监管货物。同时，《海关法》第三十七条第一款也规定：“海关监管货物，未经海关许可，不得开拆、提取、交付、发运、调换、改装、抵押、质押、留置、转让、更换标记、以作他用或者进行其他处置。”。虽然《物权法》属于基本法律，但是第一百八十条对抵押财产还是做了限制性规定，即债务人或者第三人有权处分的财产才能抵押。特定减免税设备对于企业来说并不具有完全的所有权（一般意义上所有权包括占有、处分、转让、收益四种权利），因为特定免税设备国家减免了一部分税收，所以企业对其并不完全具备处分权。

（二）形式要件  由于抵押权的设立，其法律效果不仅直接涉及抵押人和抵押权人，而且还及于抵押人的一般债权人和其他与抵押物有利害关系的人。因此，法律对抵押权的设立，要求具备严格的形式要件。根据《担保法》第四十一条规定，下列财产抵押必须办理抵押物登记，不经抵押物登记，抵押合同不发生法律效力，抵押合同自登记之日起生效。（1）土地使用权；（2）房屋或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物；（3）林木；（4）航空器、船舶、车辆；（5）企业的设备和其他动产。而且《担保法》第四十二条第五项还规定了“以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。”因此，企业设备设定抵押的，必须要在财产所在地的工商行政管理部门进行登记后，抵押才会生效。

因此，以企业设备设定的抵押权，只有在实质要件和形式要件都具备的条件下，才能生效。

从以上我们可以得知，特定减免税设备的擅自抵押，应该是一种无效抵押。根据民法理论，无效抵押带来的法律后果就是抵押行为自始无效，设定的抵押物对于债权人的债务没有优先受偿的权利（至于无效抵押的法律后果本文不予详细阐述）。因此，企业特定减免税设备的擅自抵押，对于金融机构来讲，其抵押物并没有优先受偿的权利。那么，企业是怎样设立的这种抵押，为何金融机构又能够接受这种抵押呢？

笔者拟从企业设备抵押权设定的程序入手，分析其原因。如前所述，抵押权的设立，首先必须抵押权人和抵押人意思表示一致：即企业和金融机构对于借款和以设备作为抵押意思要表示一致，且当事人双方签订书面的借款合同（民法上称之为主合同）和抵押合同（民法上称之为从合同），当然，也可以在一个合同中既包括主债务的内容，又包括抵押担保的内容。然后，根据《担保法》第四十四条的规定，将这两个合同连同抵押设备的所有权或使用权证书提交给工商行政管理部门，办理抵押物登记。工商行政管理部门对于符合法律要求的抵押设备向企业出具抵押物登记证，最后由企业提交给金融机构办理借贷业务。从以上的办理抵押物登记程序来看，企业的设备能否设定抵押，关键在于工商行政管理部门是否出具抵押物登记证。对于企业设备是否属于法律规定的不得抵押的财产，企业本身是最清楚的。当然，根据《企业动产抵押物登记管理办法》（国家工商行政管理局令[2000]98号），工商行政管理部门作为职能部门，应该对抵押登记的设备是否属于法律规定不得抵押的财产进行审查。但是，由于一方面存在企业将设备的真实情况隐瞒或欺骗工商行政管理部门，以骗取抵押物登记证的情况；另一方面，也可能存在工商行政管理部门的某些工作人员对于特定减免税设备不能抵押的法律规定不太了解，致使本不能抵押的特定减免税设备在工商行政管理部门办理了抵押物登记证。而金融机构对于企业设备的抵押，工商行政管理部门出具的抵押物登记证是唯一的认定依据。从而也就使得企业将不能抵押的特定减免税设备办理了抵押物登记证，金融机构也被动的接受了这种无效抵押。

事实上，工商行政管理部门为特定减免税设备办理抵押物登记证的行为，存在着极大的诉讼风险。因为，金融机构接受企业特定减免税设备的抵押，就是由于工商行政管理部门为其出具了抵押物登记证，使得金融机构相信了企业对于该设备具有完整的所有权(完整的所有权包括：占有、使用、收益、处分的权利)。但是，企业对于特定减免税设备在海关监管期内是没有处分权的，《担保法》、《海关法》规定监管财产不得抵押就是对其处分权的限制之一。所以，特定减免税设备设定的抵押，本身就是无效抵押，金融机构没有优先受偿的权利。那么金融机构一旦对其担保的债权不能实现时，就可能会追诉工商行政管理部门出具抵押物登记证的行为。

      物权法的立法目的之一即是要达到“物尽其用”的社会效果，如果对民众用于设定抵押的财产增加较多限制，就无法达到上述立法目的，同时，由于设定抵押是一种民事法律行为，“法无禁止即允许”原则也在一定程度上适用于担保物权领域。所以，现行法律对于特定减免税设备的抵押设定并没有完全禁止，而是采取的一种审批制度，即需要经过特定减免税设备的监督管理机关——海关批准，而且一般情况需提交税款保证金或者担保函。其立法的目的就在于保证监督管理部门监管到位，防止国家税收的流失。否则，不经海关批准企业擅自抵押特定减免税设备，对于企业属于一种违反海关监管规定的行为，海关可以对其予以行政处罚。对于金融机构而言也存在极大的担保风险。

 

  （常德海关缉私分局杨志刚供稿）